作者 | 楊方程

編輯 | 祝余

一、司法解釋條文的不同理解

《刑法》第214條對銷售假冒注冊商標的商品罪定罪量刑進行了規定。[1] 根據犯罪未遂理論，已經著手實行犯罪，因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，屬于犯罪未遂。銷售假冒注冊商標的商品罪存在犯罪未遂情形，在理論和實務界均沒有爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條解決了銷售假冒注冊商標的商品罪中已銷售行為（既遂）的定罪及量刑問題，對已銷售行為的入罪條件予以了明確，但對該罪中犯罪未遂情形的定罪及量刑沒有規定。[2]《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》 （以下簡稱《知識產權刑事案件意見》）第8條對銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）的入罪條件進行了明確，[3] 即非法經營數額15萬元以上，[4] 作為該罪（未遂）入罪起點條件，非法經營數額25萬元作為區分有期徒刑3年以下與3年以上的界線。同時，該司法解釋對既有銷售行為，亦有未銷售情形的，亦進行了規定，對已銷售部分與未銷售部分非法經營數額分別達到入罪條件的，則在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。也就是說，在已銷售部分非法經營數額與未銷售部分非法經營數額分別構成犯罪的情況下，對已銷售部分與未銷售部分的非法經營數額不進行相加，而只是實行擇重處罰或同一幅度內酌定從重，僅將已銷售或未銷售部分非法經營數額作為酌定從重的量刑情節予以考量。該司法解釋已明確，對已銷售部分非法經營數額未達到入罪條件即未達到5萬元，但與未銷售部分非法經營數額合計在15萬元以上的，按銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）進行定罪量刑。但對該條司法解釋條文，存在不同理解認識。

觀點一：該司法解釋條文，既包括已銷售部分非法經營數額未達到入罪條件，同時，未銷售部分非法經營數額亦未達到入罪條件即未達到15萬，但已銷售部分與未銷售部分的非法經營數額合計達到15萬元以上的，按銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）處理的情形；也包括已銷售部分非法經營數額未達到入罪條件，而未銷售部分非法經營數額已達到入罪條件，也即在此情況下，亦應將已銷售部分的非法經營數額與未銷售部分的非法經營數額進行相加后予以量刑。

觀點二：該司法解釋條文，系僅僅指已銷售部分非法經營數額未達到入罪條件，同時，未銷售部分非法經營數額亦未達到入罪條件，但已銷售部分與未銷售部分相加后的非法經營數額達到15萬元以上的一種情形。也就是說，只有在此種情況下，才能將已銷售部分非法經營數額與未銷售部分非法經營數額相加后，按銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）進行量刑；而在已銷售部分非法經營數額未達到入罪條件，未銷售部分非法經營數額已達到入罪條件的情況下，就定罪而言，按銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）處理，但在量刑上， 不能將已銷售部分非法經營數額與未銷售部分非法經營數額進行相加后量刑，只能把未銷售部分非法經營數額作為量刑依據，僅將已銷售部分非法經營數額作為酌定量刑情節考量。

二、筆者分析

筆者同意第二種意見，理由是：第一，從邏輯上來看，已銷售與未銷售相比，已銷售行為其社會危害性大于未銷售情形，通常其侵權產品已流入市場，而未銷售情形下其侵權產品未流入市場即被查獲，其社會危害性小于已銷售情形。該司法解釋在二者均未分別達到入罪的條件下，將已銷售部分數額與未銷售部分數額相加后，對相加后的數額即非法經營數額按未遂進行定罪量刑，符合該司法解釋的邏輯解釋原理。根據該司法解釋的規定，在僅僅只有未銷售情形的情況下，非法經營數額達15萬以上的，就構成犯罪，應依法追究刑事責任，按銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪量刑，而在存在已銷售與未銷售的情形下，雖然分別均未達到入罪條件，但二者相加后的非法經營數額達到15萬以上的，就其社會危害性來講，既有已銷售部分，也有未銷售部分，且二者相加的數額達到15萬元以上的，比單獨僅僅只有未銷售部分數額達到15萬元以上的，社會危害性要大，對其按照該罪的未遂進行定罪量刑，完全符合邏輯解釋原理。

第二，從系統解釋論來看，已銷售部分達不到入罪條件，即非法經營數額不到5萬元，而未銷售部分非法經營數額已達到該罪（未遂）定罪量刑條件，即15萬元以上的，此種情況下，若將已銷售部分非法經營數額與未銷售部分非法經營數額相加后作為定罪量刑的依據，則與《知識產權刑事案件意見》第8條第3款“銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰”的規定相矛盾。因為在已銷售部分與未銷售部分非法經營數額均分別達到入罪條件的情況下，該司法解釋對已銷售部分非法經營數額與未銷售部分非法經營數額并沒有規定進行相加后作為定罪量刑的依據，而僅僅是作為在擇重或同一幅度內酌定從重予以考量。在已銷售部分未達到入罪條件，未銷售部分已達到入罪條件的情況下，如果將已銷售部分的非法經營數額與未銷售部分的非法經營數額相加后的數額作為量刑依據，就與分別入罪情況下反而對二者不以相加后的非法經營數額作為量刑依據相矛盾，導致該司法解釋同一條文中出現了前后矛盾的確定依據，這不符合法律解釋的系統論方法。

第三，從量刑平衡來看，在已銷售部分達不到入罪條件，而未銷售部分已達到入罪條件的情況下，若將二者的非法經營數額進行相加后予以量刑，將會出現量刑失衡。一種情況是主刑量刑幅度不變，但直接影響罰金刑數額確定基數，如已銷售部分非法經營數額4萬元，未銷售部分非法經營數額20萬元。不管是僅僅依據未銷售部分的非法經營數額20萬元，還是依據相加后的非法經營數額24萬元量刑，根據《知識產權刑事案件意見》第8條及《刑法》第214條的規定，主刑都應在第一檔即三年以下有期徒刑予以量刑，同時并處罰金。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第4條、[5]《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第10條的規定，[6]罰金通常按“非法經營數額的50%以上一倍以下確定”，則已銷售部分與未銷售部分是否相加，直接導致確定罰金的基數不同，就會導致罰金數額亦不相同。另一種情況是，是否相加將直接導致主刑檔次發生變化。如已銷售部分非法經營數額4萬元（未單獨入罪），未銷售部分非法經營數額24萬元（已單獨入罪），若二者相加后的非法經營數額則為28萬元，根據《知識產權刑事案件意見》第8條及《刑法》第214條，主刑應在“3年以上，十年以下”判處，也就是說，主刑量刑由第一檔升格到第二檔。若采取這種以相加后的非法經營數額進行量刑，將與《知識產權刑事案件意見》第8條第4款規定的量刑失衡。如已銷售部分非法經營數額為5萬元，達到入罪條件，同時，未銷售部分非法經營數額為24萬元（二者相加后共計為29萬元），根據《知識產權刑事案件意見》第8條第4款規定，在已銷售部分與未銷售部分均分別入罪且量刑系在同一幅度內，系酌情從重處罰，也即此種情況下，根據《刑法》第214條的規定，主刑應在第一檔即3年以下有期徒刑予以考量。這兩種不同的確定方式就會導致，在未銷售部分非法經營數額相同的情況下，已銷售部分非法經營數額未達到入罪條件的，其主刑量刑反而系在第二檔即3年以上十年以下，相反，已銷售部分非法經營數額已達到入罪條件的，其主刑量刑反而在第一檔即3年以下有期徒刑，出現罪刑不平衡、失衡的情形，不符合罪刑相適用原則。

三、結論

據此，《知識產權刑事案件意見》第八條第1款第2項規定的已銷售部分非法經營數額未達到入罪條件，與尚未銷售部分非法經營數額相加后達到15萬元以上的，僅指已銷售部分與未銷售部分非法經營數額均未達到入罪條件，但二者相加后的非法經營數額卻達到15萬以上的情形，并不包括已銷售部分非法經營數額未達到入罪條件，未銷售部分非法經營數額已達到入罪條件的情形。也就是說，將未達到入罪條件的已銷售部分非法經營數額與未銷售部分非法經營數額進行相加后確定量刑的情形，僅指已銷售部分與未銷售部分非法經營數額分別均未達到入罪條件的情形。但是，在未銷售部分非法經營數額已單獨達到入罪條件情況下，對未達到入罪條件的已銷售部分非法經營數額，雖然不能與未銷售部分的非法經營數額相加后確定量刑，但應將該部分雖未達到入罪條件的卻已銷售出去的非法經營數額作為量刑的酌定情節予以考量，做到罪刑相適應、犯罪社會危害性與刑事處罰相平衡，而不是說對未達到入罪條件的已銷售部分非法經營數額完全不予考量。

注釋

[1] 《中華人民共和國刑法》第二百一十四條：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”

[2] 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕19號）第二條：

“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額較大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

銷售金額在二十五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額巨大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

[3]《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2011〕3號）第八條：

“關于銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題：銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。

假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。”

[4] 銷售假冒注冊商標的商品罪中，關于銷售假冒注冊商標的商品所涉價格的描述，刑法及司法解釋共有“違法所得數額”“貨值金額”“銷售金額”“非法經營數額”4種表述方式，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕19號）第十二條關于“非法經營數額”的定義，其包括了“貨值金額”“銷售金額”的含義，且實務中大多采用“非法經營數額”進行表述，故本文對該罪所涉價格采用“非法經營數額”之表述。

[5] 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》（法釋〔2007〕6號）第四條：

“對于侵犯知識產權犯罪的，人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，依法判處罰金。罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50％以上一倍以下確定。”

[6]《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10號）第十條“對于侵犯知識產權犯罪的，應當綜合考慮犯罪違法所得數額、非法經營數額、給權利人造成的損失數額、侵權假冒物品數量及社會危害性等情節，依法判處罰金。罰金數額一般在違法所得數額的一倍以上五倍以下確定。違法所得數額無法查清的，罰金數額一般按照非法經營數額的百分之五十以上一倍以下確定。違法所得數額和非法經營數額均無法查清，判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的，一般在三萬元以上一百萬元以下確定罰金數額；判處三年以上有期徒刑的，一般在十五萬元以上五百萬元以下確定罰金數額。”